北京私家侦探讼非法证据排除规则下私家侦探的
date：2018-06-25 14:17 source：
北京私家侦探 author：北京侦探公司
在我国，私家侦探作为一个舶来物，是一个新生事物，对其概念缺少一个明确的界定。根据我国现行的法律规定，刑事侦查是有关人员为了查明案情和收集证据而就被控犯罪行为进行的调查活动，因此私人侦探由于没有侦查权而不介入刑事取证，其活动主要涉及商业及民事诉讼证据的调查等领域，接受受托人的委托，利用专门的知识和技能为其提供有偿的调查取证服务。《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对于举证责任的分配决定了当事人在证据取得上的能动性的提高。然而，对于普通的民众来说，缺乏经验、技能等因素常常使得他们陷入取证困难，而私家侦探的存在很好的解决了他们所面临的难题，满足了他们的私力救济方面的需求。但私家侦探由于缺乏有效的立法依据及相应的行业规范，其在潜滋暗长过程中一直伴随着不小的争议，对其通过各种手段所获取的证据及信息能否于诉讼中被采用从而达到维护当事人合法权益的目的一直备受质疑甚至于否定。笔者认为，私家侦探行业的存在具有着庞大的市场需求，该行业虽然一直以“事实上存在，法律上不认可”的状态存在，但是这并不能否认其存在的必要性，国家对其“鸵鸟式”的政策并不利于对社会秩序的调整。一直以来，无论是理论界还是实践当中，对私家侦探的讨论更多的是对其存在合法性的讨论，但其存在已经成为一个时代的需求，如何使其更为合理、合法的存在才是今天的主题，这也是通过本文所要探讨的重点。
一、我国私家侦探的发展状况
从上海社会安全咨询调查事务所设立开始，私家侦探进入了中国百姓的视野。虽然至今未出现任何明确的法律性评价，但现实的需要促使了私家侦探一直没有“名分”的存在并发展着。正因为如此，私家侦探的存在更显神秘，行事也更为诡秘。同时，违法现象也频频发生。2009年《刑法修正案七》首次增设了侵犯个人信息安全犯罪的条款，私家侦探因触犯刑法被处以刑罚的现象频生，尽管这样，私家侦探仍呈现增长态势，民众对其需求仍在不断的扩大。
现实中，私家侦探经常采取“偷录”“偷拍”及跟踪等方式调取相关的证据，我国对于私家侦探的反对声主要集中于以下两点：（1）对当事人合法权益的侵犯；（2）私家侦探的主体及取证行为不合法，其所取得的证据违背了我国程序公正的要求。由于缺乏法律对其身份的确认，私家侦探一直没有建立统一的职业道德规范，该行业的行事手段、调查范围没有被有效规制，私人侦探容易陷入侵权的指控中，首先是来自于对隐私权的侵犯。一般认为隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。笔者认为，任何人的个人隐私都必须限定在合法、合乎道德和社会需求的范围内，对于任何违反法律和社会公共利益的行为，他人都有权揭露和干预。公民为维护个人权利的需要，在必要范围内了解他人隐私，不构成侵犯隐私权。根据《民事诉讼法》第49条之规定，当事人及其代理人具有调查、收集证据的权利，但是对于如何实现这一权利并没有做出明确的规定，在调查能力不足或调查不能的情况下，民事主体完全可以根据法律规定委托具有相应调查能力的主体行使调查权，因此，私家侦探的调查行为师出有名。其次，只要采取法律非禁止的方式进行调查，那么其所取得的证据便不能绝对性的被排除在民事证据之中。
二、我国构建私家侦探制度基础性分析
对于我国是否应该确立私家侦探制度，很多人都存在否定的态度，他们认为，作为以营利为目的的私家侦探以其特有的调查方式所取得的证据虽然在一定程度上可以反映案件的真实情况，但是违背了法律对于程序合法性的要求。根据非法证据排除规则，私家侦探所调取的证据因为缺乏合法性而无法实现程序公正，依法应予排除，其存在不利于司法公正的确立。笔者认为，私家侦探在满足社会的现实需求，弥补人们在相关调查取证能力上的不足方面的功能，在目前的制度框架下尚不能找出强有力的规则作为合法性的支撑，但是并不能因此就否定其存在的必要性及可能性。笔者认为，在目前的中国已经具备了在制度上构建私家侦探的条件。
（一）当前强化当事人主义的审判模式的需要
当前民事审判模式中，不断的强化当事人的诉讼主体地位，弱化法官职权成为逐渐成为共识。而当事人主义的强化对诉讼双方当事人的举证责任和证据效力提出了更高的要求，当事人自然而然、甚至别无选择地去积极和收集证据。因此，私家侦探的存在很好的满足了民事诉讼证据规则对于当事人在收集证据上的要求，补充其在私力救济能力上的不足，确保当事人举证权利的行使。社会中客观存在对调查取证的市场需求，民间的资源也就被市场规律调动起来，所以，私家侦探制度的确立符合我国民事审判当事人主义日益强化审判方式，其存在已经具备了法律基础。
（二）民众接受度的提升，为私家侦探制度的确立提供了思想基础
一部法律、一项制度能否发挥作用，能否被严格执行和积极遵守，关键是它能否被人们认同、理解、接受和拥护，即取决于公民的意识。私家侦探作为一个外来物，虽然在我国艰难发展的二十年里，一直未在我国得到立法确认，也未形成行业制度。但是私家侦探庞大的市场需求体现了人们对这个行业的接受度的提高，社会大众能够认同、了解并承认这个行业的存在，为构建该制度提供了有力的思想基础。
（三）西方发达国家的发展为我们提供了经验基础
在我国，私家侦探接受当事人的委托以私人身份进行民商事事项的调查取证，在民事非法证据排除规则下其所获取的证据的采用率不高。而西方国家对此做出了不一样的反应，作为法治发展水平较高的国家，其在实践中所总结出来的理论和实践经验都是值得借鉴的。随着市场经济的纵深发展和需求的不断扩大，私家侦探的业务范围日益广泛并取得了一定的社会效果，其在西方发达国家早已被人们广泛接受，其存在和发展为普通大众接受和法律许可，并且日益健全，成为社会生活中的一个普通行业，为我国这样有着庞大市场需求行业的发展提供了经验基础。
三、非法证据排除规则下私家侦探制度建构
劳伦斯弗里德曼所言“法律规则躺着不动，要等私人公民的活动给它注人生命”要让法官对已经发生是事情理清来龙去脉并做出准确的判决，只有依靠证据，而对证据的取舍过程就是一个证据排除的过程，而这其中包括非法证据排除。所谓的非法证据排除规则是指对因违反法律规定，侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料，因其不具备合法性要素，给予保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑，而加以排除的规则。 证据排除规则是现代证据制度中重要的规则，是法官用于判断证据是否具有证明力的重要依据，民事证据非法排除过程体现法律对于了程序公正与实体正义之间的衡平与取舍。而私家侦探本身所体现的正是司法公正与公民权益保护之间的冲突及程序公正与实体正义之间的冲突。这两对矛盾的存在使得我国一直回避对这个行业做出正面的回应，以至于阻碍了这个行业的有序、健康的发展。
有合理地需求，就会有生存的空间。笔者认为对于私家侦探，所应该做的是努力促进它的良性发展，而不是采取法“政策“放任其自由无序的发展。对此，对于私家侦探的制度构建，笔者认为可以从以下几个方面予以构建。
（一）立法上确定“名分”，实现主体合法性
立法的目的在于用法律规范人们的行为，使人们清楚自己的行为规则，明确何为“可为”，何为“不可为”。二十几年来，私家侦探行业一直毫无名分的在公安部的禁令通知中夹缝生存。法律以社会为基础并为之服务，在依法治国的当今中国，以法律手段解决私家侦探问题当属必然。因此，笔者认为可以参照律师对私人侦探行业做出单独立法，通过立法明确确定其合法主体地位，给私家侦探一个“名分”，在立法中予以承认、政策上予以解禁，实现其主体的合法性。
（二）完善行为规范，实现证据来源合法性
私家侦探作为一个复杂而又敏感的事行业，由于现实存在的需求性与行业自身的风险性使得对其存废存在着较大的争议。因此，自其产生二十年以来，我国对其一直采取“法律上不承认，事实上不禁止”的回避态度。笔者认为，在私家侦探制度的构建中，首先，明确私家侦探的调查权，确保权利来源。对于调查权与侦查权人们一直都存在着混淆，所谓的侦查权是指国家侦查机关以及侦查人员为实现侦查目的，依法定程序，运用特定侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权是由国家专门机关开展的特殊调查工作，必须经过相关授权，否则不得从事概侦查行为，其他机关和个人未经授权均无侦查权，侦查权主要应用于刑事案件的调查，而调查权是指通过一定的方式对某些事实进行了解的权利。因此，应在立法上予以明确。其次，规范调查手段，保证调查行为合法性。私家侦探的大量存在已经是一个不争的事实，但对于私家侦探来说，法不禁止则自由，作为以盈利为目的的行业，一切以获取当事人所要的为目的。因此，人们对于其行事方式存在着较大的非议。所以，对于私家侦探调查手段应该作出明确的界定，引导其朝着更为规范的方向发展。第三、强化责任及风险意识。虽然通过立法进行规制，但是私家侦探接受当事人的委托区别于律师与当事人之间的委托关系，私家侦探所进行的是民事行为而非民事法律行为，对于私家侦探在行为过程中所造成的侵权及违法行为应成立单独或者主要责任，并加大处罚力度。
（三）建立自律机制，明确监管部门
完善立法依据尽管重要，但是建立该行业的自律机制更是大势所趋。当事人在委托私家侦探进行调查取证及探取个人信息的时候往往带着对其取证结果的采用率不高、信息使用方式的担心。笔者认为这些归根结底都在于私家侦探业的信誉及质量。目前，我国私家侦探普遍存在人员素质不高，机构组建无序，监管缺失等现象。通过建立一个有效能实现自我约束的行业自律机制对于行业的良性发展有着积极的意义。通过自我管理来达到对人员的培养、机构的设置等方面的优化。同时，没有监督就容易滋生腐败。对私家侦探行业的监管，可以参照律师行业的监管，将其纳入行政部门的监管范围，如公安部、司法部、工商、税务等部门多方面进行监管，通过内外合作来促进私家侦探行业的有序发展。
（四）强化当事人证据来源审查，确立私家侦探出庭制度
在民事诉讼非法证据排除规则中，证据的合法性作为证据的三性之一，缺乏证据的合法性变不能成为认定案件事实的根据，当在证据排除之内。在审判实践中，法庭对于当事人根据民事诉讼法所确定的举证责任所提交的证据的来源性，一般不会对其进行严格的审查，更多的是进行表面上的审查。因此，对于当事人所提交的证据来源应加强审查，对当事人通过私家侦探所获取的证据进行审查时，必要情况下，可以参照侦查人员出庭模式，传唤私家侦探到庭说明或出具书面说明材料，以增加该证据的证明力。
存在不一定合理，但是有市场需求代表着有存在的价值。私家侦探作为一个游离于法律之外却从事着“类司法行为“的群体，它的存在是把双刃剑，如果运用的好，则是一笔丰富的社会资源，能够更好的协助当事人实现诉讼权利，如果不加以规范，放任自由，将成为社会不安定因素。因此，笔者认为对于私家侦探应通过引导的方式，构建相应机制予以规范以促进该行业良性发展并为社会所用。以上言论仅是一家之言，不足之处，期待能够继续探寻。
