大多数的离婚是由“小三”的介入导致婚姻关系破裂，侵害合法婚姻中的无过错方的配偶权。对“小三”的界定在学界存在着诸多的争议。

　　对于“小三”的认定大致分为四种，一是“小三”明知合法婚姻中的过错方有配偶，但是仍然与其保持暧昧关系的人，这属于暧昧关系说。二是“小三”明知婚姻中过错方有配偶，但是仍然与其发生不正当性关系的人，这属于通奸关系说，也是大部分学者认同的观点。三是“小三”明知婚姻中的过错方有配偶而与之发生不正当性关系，并且导致夫妻之间感情破裂的人，这属于破裂关系说。四是在破裂说的基础上，最终与对方结为合法配偶的人，这属于目的关系说。笔者认为善意的“小三”是指在自己毫不知情的情况下或者是在遭受威胁的情况下，而与婚姻中的过错方长期保持着婚外情的人。“小三”在主观上属于过失的状态，对于这种状态下的“小三”应当不予追究法律责任。恶意“小三”在主观上属于故意法人状态，此种情况的“小三”应当可以承担法律责任。

　　恶意“小三”侵权行为应当适用侵权责任的构成要件，而且属于过错责任的情况下的归责原则。因此需要有恶意“小三”的过错、行为、损害事实以及二者之间存在的因果关系。 

　　（一）恶意“小三”实施的行为违法 
　　恶意“小三”侵害配偶权的行为，是指违反我国法律规定，使法律所保护的社会关系遭受损害。在《婚姻法》中具体规定了一些违法行为，比如有配偶者与他人同居的行为。即在合法婚姻关系存续的情况下，婚姻中的过错方在一段时间内与异性共同生活、居住在一起的行为，这种行为严重侵害了合法婚姻关系中无过错方的合法权益，主要包括夫妻间相互在性生活的忠实。除此之外，还包括通奸、同居、重婚等行为。恶意的“小三”违法行为需要“小三”达到一定的“度”才能够构成违法行为，仅仅暧昧、一夜情等的行为不应认定为违法行为。所以说只有当“小三”在明知合法婚姻中的过错方配偶有配偶的情况下，而与其发生通奸、同居、重婚的行为，才能认定为违法。 
　　（二）损害事实客观存在 
　　恶意“小三”侵害配偶权行为的损害事实是指合法婚姻中无过错方配偶权遭受损害的事实。离婚并不是受侵害事实的必要条件，同时也要有一个“度”，通常包括如下内容：第一，恶意“小三”的介入导致合法的婚姻关系受到破坏。第二，合法婚姻中的无过错方的配偶权受到损害，表现在对性权利忠实请求权的侵害以及对感情的专一。恶意“小三”不得与夫妻任何一方发生性关系，因此“小三”的介入破坏了配偶权。第三，社会属性利益受到损失，导致合法婚姻中的无过错方遭受无端的侵害，必定会导致名誉权、社会评价、人格尊严等要素的贬损。第四，造成无过错方配偶的精神损害。恶意“小三”与夫妻一方维持婚外通奸、同居、重婚等行为，不可避免地会造成合法婚姻中的无过错方精神上的痛苦，更有甚者将会走向极端。据调查所知由于婚姻中的过错方出轨而导致的刑事犯罪率也大大增加了。 
　　（三）侵权行为与婚姻中的无过错方的利益受损害之间具有因果关系 
　　在损害后果已发生的情况下，要确定恶意“小三”和婚内过错方是否承担责任，必须明确两者具有因果关系，即恶意“小三”侵害配偶权的行为与婚姻中的无过错方的利益受损害之间具有引起和被引起的关系。恶意“小三”实施了通奸、与有配偶者同居、重婚等侵权行为，必然会导致配偶权受到损害，具体体现在精神、财产两方面。所以只要行为人实施了上述三种行为，与夫妻一方发生不正当婚外两性关系，就可认定为恶意“小三”侵害配偶权之间具有因果关系。 
　　（四）恶意“小三”主观上有过错 
　　恶意“小三”侵害配偶的行为，主观上必须是故意的，过失不构成侵害配偶权。所谓的故意，是指行为人明知自己行为将会造成严重的后果，但是仍然希望或者放任这种结果的发生，即恶意“小三”明知自己的行为是侵害配偶权的行为，会造成他人损害，却积极地从事这种行为。恶意“小三”故意违反《婚姻法》的规定，明知合法的婚姻关系以及配偶权受法律保护，仍然与夫妻一方发生通奸、同居、重婚等行为，有悖于公序良俗，其故意的主观意图应当是明确具体的。

　　家庭是社会的细胞，合法的婚姻关系是维持整个社会安定和谐必不可少的一部分。“小三”侵害婚姻關系不仅涉及到婚姻家庭的和睦，更涉及到对子女的身心影响以及对老人的关心照料。对合法婚姻的保护不仅仅应只涉及个人权利和社会道德问题，还应当上升为法律的层面。在实体法与程序法两方面完善恶意“小三”侵害配偶的立法建议。全面切实地保护合法的婚姻关系，尽力避免其受到不法的侵犯。