北京私家侦探谈我国民事非法证据的立法建议与
date：2018-07-06 15:23 source：
北京私家侦探 author：北京婚外情调查
在我国目前的法制框架下，很难通过排除规则的建立来真正实现遏制违法取证、保护合法权益的制度目的。若要纠正违法的证据收集，还应回到问题本源，而不是“隔靴搔痒”地适用证据排除规则。违法证据收集仍对基本法秩序造成破坏，侵害个人权利。若无法律救济，必给受侵害之当事人造成不公，难以实现公平之价值。从长远看，纠正违法取证行为，应降低违法取证的“需求”，杜绝违法取证的动机。因而，合法证据收集的权利得到保障才是未来应当关注的重点。一旦当事人通过合法的途径能形成并收集证据，那么违法取证就不再有必要。基于这个思路，笔者对我国的诉讼制度建设作以下建议：
第一，在立法和法律适用的指导范围内，首先应当将非法证据规则上升为民事诉讼法的内容，而非以民事诉讼法解释条文出现。更重要的是，为了统一各级法院对这一问题的适用，有必要通过司法解释或者选取指导性案例，对非法证据排除进行一定的类型化处理，就常出现的典型现象加以归纳总结，统一司法对不同类型非法证据的认识和处理方式。更重要的是，我国学界也不应再止于对规则的价值和方法论的讨论，更应当厘清具体的适用情形，并最终被采纳为司法规范。
第二，我国法院应当谨慎适用民事非法证据排除规则。根据新的司法解释，立法者已经对非法证据的认定进行了限缩，只在严重违法的情况下要求被排除。因此，在无极端情况下，法院应当避免滥用该规则。对于证据的可采性，应主要基于证据的真实性和关联性对证据加以认定。
第三，为了更好地保护当事人的权益，应当注意在宪法上和民法体系上建立完整的人格权和其他相关权利。[44]我国社会发展经历了从计划经济向市场经济的转变，在观念上也发生了由“集体利益高于个人利益”到个人权利受到重视的转变。不过，由于我国法治发展尚不成熟，权利的真空领域还存在。许多家事案件，比如在婚姻、继承等诉讼中，很可能涉及到隐私问题、人格尊严的问题，而在商务场合，也会涉及通讯自由的侵犯等。在目前的法律体制下，部分权利只是宪法意义上的权利，在我国不具有可诉性；有些权利即使于民法规则有所提及，由于权利内容的空泛和司法裁判的消极态度，致使受侵害之人无法受到司法保护。因此，在宪法和民法上逐步搭建一套完整的人格权利体系，是违法证据收集侵害得到救济的重要前提。
第四，建立一套完整的民事非法证据排除规则所适用的程序。应当明确民事非法证据的审查工作是庭前程序的内容之一，并在证据交换之后进行。非法证据排除申请是建立在证据在程序中已经固定的前提下，因而必须建立明确的失权制度申请特定证据排除的一方应当负有较重的证明责任，防止当事人滥用证据排除。法院应当形成内部的指导性规则，对于类型化的情形进行统一的裁量。具体的规则还需进一步完善。
第五，对于违法取证的行为，应在诉讼法上提出禁止性规定并明确相应的实体法后果，建立追诉程序上的规则，以有利于受到侵害的当事人通过司法程序维权。根据行为的性质，可由法院直接以妨害民事诉讼为由处以强制措施，或者转交相关部门追究刑事责任。为了便利受害人采集侵权及其他责任承担的证据，法院可将本案中查明的违法取证行为制作为文书，作为向非法取证的当事人请求损害赔偿或者行政、刑事处罚的重要依据。因而，应当建立非法证据收集的救济规则，可表述为：“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取证据的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；人民法院可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
第六，在我国的制度背景下，许多案件存在违法取证是因为合法的证据收集权利没有得到充分的保障，若可以通过一定的诉讼制度获取证据，违法取证的动机将大大降低。举证方若可以通过合法的方式获取证据，他决不愿意冒着事后受到处罚或者承担赔偿的风险。“打官司就是打证据”，握有证据很可能主宰一场诉讼的结果。在我国的现实背景下，更应关注证据收集权利的保障，而不是否定采集的证据的效力。应在程序上为当事人的取证提供有效的证据收集途径，更好地促进诉讼的展开和案件真实的发现，减少因为举证不能而败诉的不公正。我国民事诉讼规则没有过多着墨于证据收集制度，这一点亟待改变。应进一步引入相关诉讼制度，确保合法证据的收集，在我国具有不可小觑的意义。
⒈建立真实义务，配合以当事人询问（讯问、寻问）制度。大陆法系国家及地区多建立了真实义务。真实义务系指禁止说谎之诫命，要求当事人知其为不真实或认为不真实之事实不得主张，又知对造之主张符合真实或认为符合真实时即不得加以争执。[45]当事人不应当仅为了自己的利益而在诉讼程序中进行不实陈述，妨碍真相的查明和纠纷的解决。双方都负有真实义务，就可对某些双方都承认的事实不再争议，而将争议焦点集中于某些特定的问题上来。当事人询问，在我国的司法实践中是比较常见的，但并没有被制度化。当事人询问，是指将当事人作为证据方法来对其所见闻的事实进行寻问，并将其回答作為证据资料的证据调查。[46]设置当事人询问主要是为了促进真实的发现，并顺利地推进诉讼程序。当事人询问具有补充性，仅当法官通过现有的证据材料还无法得到心证时，可对经过宣誓的当事人进行询问。在真实义务确立的情况下，当事人的陈述就应当是真实的，也就降低了一方当事人为了证明对方当事人撒谎而需要采取一些非常手段的需要。
⒉落实证据开示制度的实践运用。证据开示制度发端于英美法系国家，并已形成了良好的制度实践。证据开示制度大致有以下几个目的：争点整理、法院审理之准备、证据保全、促进和解以及诉讼的简易化，同时还能防止突袭。[47]充分的庭前程序为举证一方当事人创造了制度性的便利。这就避免了诉讼双方借助于隐匿证据而获得诉讼利益的情况。我国已于《证据若干规定》中确立了证据交换制度，新《民事诉讼法》及其解释也要求庭前会议中包括证据交换的内容，应当说立法上已有长足进步。但实务中，证据交换的实施并没有取得很好的程序效果。当事人双方为了保护自己的利益，提高诉讼的胜算，拒绝对某些证据进行开示，或者谎称证据丢失等，这就大大降低了证据交换的有效性。因而，证据交换制度应当有其他程序制度加以保障，并需要法官的主持。
⒊落实和完善文书提出命令制度与证明妨碍制度，保证二者发挥积极的程序效果。“文书提出命令”制度，是向对方当事人或者第三人收集证据的主要手段。根据该制度，当事人有权直接向法院申请要求对方或第三人提出文书，其目的主要是为了消解证据偏在带来的不利益，保障双方当事人的“武器”平等。 如果负有提出文书义务的当事人拒不提供文书，那么就会适用证明妨碍制度，推定举证一方主张的事实为真。举证方也就无需因为欠缺关键文书而采取偷窃、偷印等方式获取受控于对方当事人下的文书内容。我国已在2015年《民诉法解释》第112条确立了文书提出命令和证明妨碍制度。不过，其具体适用规则、程序法定的问题以及具体的实践效果等仍有待进一步细化。
⒋在特定案件中应减轻一方的举证责任。特定案件可能存在着难以举证的情形，如果强迫当事人为充分举证之义务，等于事先判定了其败诉，在法律上造成了极大不公。故在特殊的案件情形中，应当注意适当地减轻举证一方的举证责任，并加强对方当事人协助举证的义务。举证责任减轻的方式大致包括：举证责任的转换、表见证明、证明度降低、相对人具体化之义务强化等。[48]我国民事证据法研究应注意对举证责任的分配作类型化分析，尽快形成可供司法实践参酌的举证责任分配理论。
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