我国民事非法证据排除规则的问题
date：2018-07-06 15:22 source：
北京私家侦探 author：北京婚外情调查
根据以上实证分析可知，我国法院已初步形成了一套民事非法证据排除规则体系，但随着社会生活日益复杂和社会行为的多样化，如果学理研究只是在现有的一套法院惯例做法上停滞不前，就无法真正明确非法证据排除规则的科学内涵，也无法对我国的民事证据排除规则形成有效指导。
事实上，分析笔者所收集到的案例可知，民事证据排除规则在我国适用的情形并不多，由于缺乏规则指引，每一份判决对规则适用所做的论证，其背后所反映出的价值取向和逻辑推理都存在一定的偶然性。因而，应当对我国民事非法证据排除规则及其相关制度中存在的问题作批判性分析。
（一）规范基础的不完善
我国新《民诉法解释》对《证据相关规定》第68条做出了调整，规则制定部门认为原本的法条过于严格，不符合社会现实发展状况，因而增加了“严重”二字，将标准严格化。
一项法律规则的存在并不是孤立的，它在法律体系中的特定位置应当有特定的法律体系作为支撑。非法证据排除规则也不是例外。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，证据采集的合法性问题与宪法基本权利的保护存在密不可分的关系。德国的民事非法证据排除规则与德国基本法有着不可分割的关联，在一些案例中，德国宪法法院就是根据基本法的法条就是否存在违法收集的证据禁止这一问题作出合宪性判决。同样地，拥有司法审查权的美国法院在证据排除规则适用时也会援引美国宪法修正案第4条、第5条以及第14条等规定。证据排除规则与宪法的这种联系是内在的、必然的。许多证据在取得和形成过程中可能会严重侵犯他人的人身权利，故证据排除规则是建立在基本权利保护基础之上的。因而，证据排除规则实质上是与宪法的基本权利保障为基础的，也只有对基本权利侵犯所得的证据才有排除的必要，因为非法证据排除规则的基础源于宪法。
遗憾的是，我國当前的法律体系难以为证据排除规则建立宪法上的基础。第一，现行宪法条文缺乏完整的基本权利体系。2004年我国宪法进行了第四次大修订，但对基本权利的保障还是比较保守的。《宪法》第38条规定的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”是对人格尊严的一般规定，其宣示意义更大于实用意义；根据该条后半款“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”的表述，宪法对“人格尊严”更集中于名誉权的保护；而《宪法》第39条、第40条所规定的住宅权和通信自由权也只构成基本权利的一个部分，尚有一些基本权利没有被囊括，或语焉不详。比如，根据现行宪法条文，隐私的保护并没有《宪法》上的根据，因而侵犯隐私也就很难基于宪法寻求司法救济。第二，除了基本权利体系的不完整性，我国暂不允许法院判决时直接引用宪法条文，而法院进行违宪审查的权力是十分有限的。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条对法院引用规范性法律文件范围作了列举，宪法规则并不在其列。我国法院不能将宪法条款作为判决的规范基础，也就否定了我国法院适用证据排除规则能溯及的权利范围。不仅如此，我国法院无权对民事案件享有违宪审查的权力，因此证据采集的违宪性问题并无司法裁判的空间。
新规定的民事证据排除规则的表述形态主要参考了民法规定，实践中不少法院也是根据侵权的要件对是否构成非法证据进行界定。但由于民法与民事诉讼法性质上存在差异，民法的逻辑也不能完全为民事证据排除规则提供基础。现代民法是以权利为中心展开的，私人主体在私法自治的范围内自行承担个人的权利义务，当然也必须承担自己行为的责任后果。在民法的语境中讨论非法取证问题，所关注的并不是公法（诉讼法）上的证据排除效果，而是行为人因为侵权承担的损害赔偿责任。因此，在民法的逻辑下，当事人应当另提起他诉，对非法侵权行为提出赔偿的诉求。将非法取证看作为民法的违法行为，并不能解释为什么通过违法手段收集的证据不能在民事诉讼中被认定。另一方面，目前的民法体系对人格权、隐私权权利的规定还比较初步，在人格权保护的问题上立法与司法还有分歧。因而，这就给证据排除规则的适用造成了更多的不确定性。
在民事诉讼法领域内，证据排除规则之法规则的法律渊源位阶问题迟迟没有得到解决。新修订的民事诉讼法中没有明文规定证据排除规则，该规则仅出现在司法解释中。应当认识到，证据排除规则规定的是诉讼主体重要的诉讼权利和诉讼义务，能引发重大的程序效果，故应遵从法定原则在民事诉讼基本法中加以规范。相反，司法解释是细化民事诉讼法规则的审判规则，不应“越权”对当事人的诉讼权利义务进行创设性规定。《证据若干规定》第68条以及《民诉法解释》第106条所设立的“非法证据排除规则”，有悖程序法定的原则。在没有立法的情况下，贸然通过司法解释建立一项法律规则，这种情况在我国尽管并不少见，但直接导致的是立法与司法功能发生错位。同时，我国也没有专门建立证据法，仅有专门的司法解释作为主要的适用规则，这些对体系化的证据规则构建都难以产生有利的环境。
正是因为制度基础不完善，使得理论和实务对该规则的拓展和研究存在很大的局限。证据排除规则同其他证据规则一样，在司法的适用上很难真正地形成完整的体系，也很难明确作为其一种制度究竟需要怎样的制度结构、配套资源和制度功能。如果不能正确梳理规则体系，那么其适用上的空泛化、不准确与不一致就会难以避免。
（二）制度适用的程序不规范
支持建立民事非法证据排除的原因在于，在诉讼中否定证据效力可实现个体基本权利的基本救济，亦能有效地规制未来民事诉讼中当事人的证据收集行为。这样的推断逻辑表面上似乎是自洽的，在讲求实质正义的中国，就会缺乏其社会学和心理学的立足点。就笔者之见，在缺乏相应的程序配套机制之下，证据排除规则缺乏实现其制度旨趣的实践化路径。
我国现有的庭审格局没有为非法证据排除规则的适用提供程序空间。我国新《民事诉讼法》第133条以及新《民诉法解释》第225条设置了庭前会议，但根据这些规定，庭前会议并未包括对证据的合法性进行审查的内容。我国的非法证据排除规则也仅仅是要求非法证据“不得作为定案证据”，而不是彻底否定其证据效力，不能进入法庭。一旦证据交换进行的不充分，当举证一方当事人将违法形成或者获取的证据在法庭调查环节提出以后，证据的合法性问题才显现出来。缺乏“二元结构”的庭审格局，是我国民事非法证据排除规则无法实现当事人权利保护的制度性原因。[42]
不仅如此，非法证据排除制度只有相应的一个条文，并没有构建成一个完整的程序制度体系。对于非法程序，究竟应当由谁负举证责任、申请程序、组织双方辩论的程序、法官的审查和证明标准、以及法官的决定效力等问题，都没有在制度上加以完善。因而在实践中，程序的运用往往产生很大的随意性和“突袭”情况，无法实现程序保障，导致被“突袭”的一方没有辩论的机会。
（三）证据排除的价值平衡问题
对于如何进行民事证据的排除，有学者提出利用“利益衡量”的方式进行取舍。[43]实践中也多由法官自己根据案件的具体情况自由裁量做出判决。
证据排除制度主要涉及的是实体正义与程序正义的取舍，这在很大程度上取决于社会对司法公正的观念，即使在高度弘扬形式正义、程序正义的美国，也没有一以贯之地坚持排除违法收集的证据。毕竟，在排除证据、实现程序正义的同时，也必然是伴随着削弱真实的发现，牺牲实体正义。在更偏向于实质正义法律文化的日本，违法采集的证据在司法实践中更易获得认同。我国的法治发展起步较晚，虽深受改革开放以及发达国家法治经验的积极引导，但体制性因素造成民众法制观念和司法水平仍停留在初级阶段。大部分民众内心所持有的是简单、朴素的正义观，对判决结果的评判标准，一方面需要遵循事实和真相，另一方面也渗透着传统的社会文化和道德观念。因此，如果因为排除反映真实却非法获取的关键性证据而彻底扭曲了案件的原貌乃至颠倒了原本的胜负结果，在中国的法律文化下，民众很难认为司法公正得到了彰显。个案中，当事人在情感上和心理上也难以接受排除证据带来的案件判决，故而纠纷无法通过诉讼得到平息，反而有可能致使矛盾进一步升级。考虑到中国百姓普遍缺乏程序精神，对裁判结果不满就不能被程序吸收，于是当司法无法实现自己的利益时就会诉诸于法外途径解决，闹得越凶也就越会引起重视，其诉求也就更可能得到实现，最终就由法律事件演变为一个社会性事件。在这样特殊的法律文化中，证据排除反而后患无穷，所谓程序公正也会因为特定的法观念和社会行为而被消磨殆尽。
从另外一个角度看，司法公正也应当是一个整体性的司法价值，不应仅根据证据的收集这一个事实评定整个案件的司法公正。很多时候，一方当事人违法获取的证据往往是能反映案件真实情况的证据。之所以采取不合法的手段，多半是出于无奈，原因恰恰在于一方当事人在法庭上撒谎、不讲实话、扯皮，才导致另一方当事人不得已使用不当手段进行取证。与国外的制度不同，我国司法实践中缺乏对当事人的真实义务要求的贯彻，也没有系统的宣誓以及妨碍司法等制度，加上社会诚信的普遍缺失，许多情况下当事人为了自身利益就会采取侥幸心理，或者撒谎或者否认。如果司法的公正与程序的公正最终是为不诚信人创造胜利的果实，司法裁判的公正性也不再受人尊敬。笔者认为，一方当事人不诚实的诉讼行为的确增加了另一方当事人进行违法收集证据的必要。若采证据排除，等于变相鼓励了违反诚实信用原则的当事人，阻碍诉讼的正常推进，破坏司法公正的整体实现。正因如此，如果一味地希望通过加大程序利益的保证而牺牲真相的发现，并不符合中国的现实情况和民情，很难有效地解决纠纷。
采取“利益衡量”的方法判断，容易受到社会整体的正义理念和价值以及法官个人的法观念所左右。而在缺乏一个统一的排除规则体系的情况下，依靠利益衡量很难在一些有争议的案件中为法官提供明确的指示。规则适用的具体化，还是需要依赖法律规则的进一步明确，其中对非法取证情形进行类型化处理乃是更为务实的一条路径。
（四）制度功能的质疑
从制度功能上，非法证据排除的主要目的在于对未来违法行为的遏制。美国学者多重视排除规则遏制违法行为的功能。在他们看来，遏制违法取证效果是非法证据排除规则的核心考量要素。但证据排除规则作为行为规范对未来行为加以指引恐怕难以奏效。一方面，制度的遏制力效果严重不足。在证据排除规则相对化和适用界限不明确的情况下，证据排除给当事人带来的威慑性效果已大大削弱。我国目前还没有细化证据排除适用规则，司法实践中形成的固定见解也不全面，因此证据是否排除大多依靠个案中法官的自由裁量。同时，司法实践没有采取绝对严格的证据排除，这也意味着并非所有涉及侵权、违法采集的证据一定会被排除。在这种情况下，违法取证一方就更可能抱有侥幸心理，因为是否构成“非法证据”没有清晰的判斷标准；即使对方提出证据的合法性问题，在程序上取证方还拥有反驳和说明的机会。另一方面，当事人违法取证所带来的潜在利益无疑是巨大而吸引人的。对大部分人而言，诉讼事件不是生活常态，寻求司法救济也已经是纠纷到了难以挽回的地步。作为非常态的诉讼一旦发生，一般会得到高度重视，当事人也会在诉讼中投入高度的精力和成本。当一个案件的标的额巨大或者诉讼的胜败攸关当事人的命运时，更可以想象当事人将在诉讼过程中势必捍卫自身利益的决心，他们会寻求各种途径为自己创建最有利的诉讼地位、采取最有利于自己的诉讼策略和方法。尽一切可能进行取证也自然是当事人争取最好的诉讼结果的一种方式。若这种证据还能起到关键性作用，就会进一步加大当事人冒险的动机。一边是证据可能被排除的不确定的风险，另一边是直接影响诉讼结果的胜出关键，出于人类正常的趋利避害的本性，任何一个重视诉讼结果的当事人都会着眼于切实的诉讼利益。退一步来说，即使在某一诉讼中证据真的被排除，也不足以让未来的当事人提高警觉。因为不存在明确的、高昂的违法成本，在下一个场景中，当事人的思考模式还是会回归到以上的逻辑和权衡上，遏制未来违法取证行为的机制就被新一轮的趋利避害机制打破了。
所以，在中国司法的语境下，非法证据排除的遏制目的在制度的实现上存在一定的逻辑上的危险。非法证据排除究竟是不是最佳对策，还需要长期的评估。但在目前的司法实践中，为了遏制非法取证，应当转到问题的根本上，即合法取证权的合理保障，并向侵权者追究不同部门法上的责任。这可能是更为“对症下药”的制度选择。
